亲密关系与法律——艾滋病感染者性伴及配偶告知义务的反思

编者按

将于2021年3月1日起施行的《云南省艾滋病防治条例》（下简称《条例》），对于争议已久的HIV（艾滋病病毒）感染者告知问题在第二十二条作出了明确规定：感染者和病人应当将感染艾滋病病毒的事实及时告知其配偶或者性伴侣；本人不告知的，医疗卫生机构有权告知。（详见：感染艾滋病毒后，医生有权告诉患者配偶？云南立法惹争议）

该条例公布后，引起了舆论热议。目前我国HIV检测实行的是自愿检测制度，且在“U=U”（即“持续测不到=不具有传染性”，指的是按规定服药治疗的HIV感染者，达到病毒载量检测不到，就能保持健康，并且没有将病毒传染给性伴侣的风险）理念逐渐推行的当下，《条例》的推出是否会加重对HIV感染者的社会歧视，法律上该如何评价《条例》？本文试给出答案。

将于2021年3月1日起施行的《云南省艾滋病防治条例》中，第二十二条之规定“感染者和病人应当将感染艾滋病病毒的事实及时告知其配偶或者性伴侣；本人不告知的，医疗卫生机构有权告知”近日引起了社会层面的广泛讨论。值得注意的是，该条规定并非首创。事实上，在2007年的《云南省艾滋病防治条例》第二十条中早就有类似内容：“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣；如不告知的，其住所地的疾病预防控制机构有权告知其配偶。”

HIV感染者究竟是否需要向性伴侣及其配偶履行告知义务曾在立法层面引起了极大的讨论，特别是在法学与伦理学两个学科之间更是集中展现出了基于学科前见而衍生的观点冲突，这背后还涉及到非常需要重视的问题：首先，感染HIV是否会成为阻碍缔结婚姻的现实要件，基于发现HIV感染事实而导致的婚姻意向终止究竟是感染方的过错还是双方基于综合因素的自由决定？其次，性伴侣与配偶两个概念之间并不存在完全的对等性，那么基于艾滋病病毒传播风险的具体法律规制该如何看待非婚性行为、“无性婚姻”乃至非婚生子女等边缘问题？再次，HIV感染者对性伴及配偶的告知义务是否需要公权力的强制干涉，即便在法律层面相应机关具备了主动干预的权力，但是在非婚性行为的私密性面前这种权力的行使究竟是一种“应该”还是“可以”，且在婚姻家庭关系内部这种告知行为的产生是否会对感染者的婚姻家庭等私人生活造成非规则性的负面影响？

 1. HIV感染者婚姻效力分析 

针对第一个问题，虽然目前在实践中HIV感染者结婚的情况比较常见，但在《民法典》出台之前对法律意义上艾滋病感染者的婚姻效力仍然有较大争议。原本《婚姻法》第七条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：......（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病......”那么，所谓的“不应当结婚的疾病”指什么呢？

《母婴保健法》第八条规定：“婚前医学检查包括对下列疾病的检查：（一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病；（三）有关精神病。”第三十八条规定：“指定传染病，是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。”该法的第九条又规定：“经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。”

但值得注意的是，2003年公布施行的行政法规《婚姻登记条例》第五条规定：“办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。”这代表婚前健康检查不再作为结婚登记的前提条件，中国的婚检制度从强制走向自愿。此外，于2006年颁布施行的《艾滋病防治条例》第三条明确规定：“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。”但在一些地方性的法律规定中，依然存在着对婚前艾滋病检测的强制性规定，如2007年开始施行的《云南省艾滋病防治条例》第二十三条规定“艾滋病流行严重地区的公民婚前应当进行艾滋病免费筛查检测，接受医学咨询服务”。也就是说，在艾滋病感染者的结婚问题上，虽然目前采取了原则上不再强制婚检以及应当保障艾滋病感染者婚姻缔结的合法权利之规定，但不同法律规范之间的冲突并没有明确的定论。

从《艾滋病防治条例》第三十八条之规定来看，“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行下列义务：......（二）将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者；......（四）采取必要的防护措施，防止感染他人。”一些省份的相关规定则将此处的“有性关系者”具体界定为包含婚姻对象的配偶，如《江苏省艾滋病防治条例》第三十一条规定：“艾滋病病人及病毒感染者登记结婚，应当在登记前向对方说明患病或者感染的事实；告知后双方同意申请结婚登记的，应当到医疗保健机构接受医学指导。”接下来的问题是，如果艾滋病感染者未履行告知义务，那么在缔结婚姻后婚姻效力如何认定？这里又可以分为两种情况，一种是HIV感染者在缔结婚姻时已经知晓自己的感染事实而未告知，此问题直接体现在了《民法典》第一千零五十三条中：“一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出”。另外一种情况则是HIV感染者婚姻缔结时并不知晓或无法证明其知晓自己的感染事实，那么已经缔结的婚姻关系之效力该如何认定，通过前引的《艾滋病防治条例》可以得知,HIV感染者的婚姻权受法律保护，那么法院如果认定婚姻无效（如浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义民初字第828号）就缺乏合理性依据。

正如许多人对中国婚姻的感慨一样，“结婚不光是两个人之间的事，其实是两个家庭的事”，结成联姻的不仅仅是夫妻双方，同时也是父母双方和整个家族——亲属关系，它包含了双方的政治、经济和文化系统。婚内对配偶的告知义务背后往往还涉及到被告知的配偶转告第三人的问题，这种转告一般并非通过正式渠道进行，但囿于个人生活范围的集中化特征，这种亲友间的“转达”往往对感染者的影响更大。也就是说，在隐私权与知晓权的博弈当中有这样一个悖论：现实中关系越紧密的生活圈越容易触发HIV感染者的潜在“暴露风险”，而正因为这种人际关系范围的“不可逃脱性”使得当事人极力避免暴露可能的产生。越是工作环境稳定、人际范围固定或者说社会资源相对较丰富的HIV感染者，对感染信息暴露的恐惧越发强烈；相反，工作环境相对松散、生活范围变化性大或者是在一些偶然性、随机性的交往中，HIV感染者对个人信息的保密倾向相对则没有那么强烈。而这种矛盾在艾滋病隐私问题的法律实践角度又似乎格外吊诡，现代社会中以法律作为社会秩序基础的一个大前提就是个体在社会中是相互独立的，即便是以亲权为代表的人身权也是以法律主体这一个体之权利义务为出发点而展开，换言之，如果是在一个由陌生人，或者说理想中相互独立的个体组成的社会里，那么保护HIV感染者的隐私权几乎是不容指摘的。但问题就出在现实社会并不纯然地以法律中所设想的独立个体人组成，除了权利义务关系外，社会主体之间还存在着许多法律无法进行绝对规制的相关性联系，而这种联系还极有可能反过来对主体在法律上的权利义务进行变相的影响。

 2. HIV感染者告知义务的隐私伦理 

艾滋信息告知义务设置的立法初衷乃是遏制作为疾病的HIV传播，但婚姻作为一种社会制度并不会导致疾病的传播，之所以会在婚姻家庭领域内有如此多的法律纷争乃是基于一个前提——婚姻与性关系是紧密相连的。但事实确实如此吗？我们可以通过一些社会调研数据进行观察，2016年腾讯“事实说”在对七万份有效问卷进行数据统计分析的基础上作出了一份《2016年中国人出轨态度调查报告》，根据报告显示“六成男性出过轨，过半女性也想尝试”。此外现实中作为艾滋病“高危人群”之一的男性同性性行为人群在中国现行的婚姻体制之下并不能结成同性婚姻，因此迫于社会压力而由男同性恋者与女同性恋者自愿结成的“形式婚姻”并不乏见，即此类的“形式婚姻”缔结者未必是有性关系者。

尽管由于数据采集范围的不同可能会导致统计结果的重大差异，但以上这些社会现实至少可以表明一个事实：性与婚姻之间的关联性可能远非人们想象中那般紧密，有些婚姻可能是约定的，或只是为了生养孩子而维持着。

此外基于性关系进行的告知义务背后还涉及到一个双重隐私的问题，即艾滋感染信息是一种隐私，与此同时性关系也是一种隐私的表现，且双方乃至多方主体之间发生的性关系还可能涉及到共同隐私的问题，这也是在进行告知义务限定时所不得不考虑的问题。如在上述的配偶及伴侣检测问题上就存在这种矛盾，主动公开自己的隐私是公民的一项权利，并没有什么问题，但如果是在暴露自己隐私的同时还连带把别人的隐私也全盘托出，而且没有征得别人的同意，这就超出了合理公开隐私权的边界。如果特定机关享有了性伴强制告知的权力，那在这种权力的形式逻辑背后就意味着对作为另一种隐私的性关系的知晓。

由此可见，在配偶及性伴的告知义务上，至少有以下几个方面的问题需要具体界定。第一，配偶与性伴两个概念并不具有必然重合性，配偶信息容易掌握而性伴的相关信息很难确定。如果说对艾滋信息告知义务之规定的立法目的乃是对疾病的传播管控，那么这种告知的对象无论是在法律规定层面还是法律执行层面都不应被单一地限定在婚姻配偶之上。但恰恰是因为性伴侣较之婚姻配偶更具有强烈的隐私属性，所以在公权力的执行层面后者通常被更为重视。

第二，性行为的方式以及防护措施的不同所导致的感染几率有很大的差别，且具体情况很难予以证实。特别是在所谓“高危人群”的男男同性性行为人群中，诸如单纯的口交是否也应当作为一种性行为而产生前提的告知义务就存在较大的讨论空间。如果说HIV感染者在与他人进行性行为时已主动采取了使用安全套等保护措施，或者说其在医学上的病毒载量已经检测不到（即“U=U”），那么这些情况是否可以成为其并未进行告知义务的合理抗辩也需要具体界定。

第三，如果艾滋病感染者没有履行告知义务，那么相关机构是否可以主动介入，且这种主动介入是否有侵犯当事人（包括感染者及性行为发生方两者）的个人隐私？也就是说，艾滋病病毒感染作为一种“危险性存在”并不必然相较之其他个体人可能具备的“危险”强烈，而这种“危险”的“现实可能性”并不必然与婚姻这一法律关系有着直接的相关性，那么对艾滋病感染事实的告知义务规定就仍需要更为坚实的法理根基。

 3. 反思：法律强制力与亲密关系的博弈 

法律在何时会介入和干涉亲密关系？亲密关系双方往往只有在运用自己背景中所有可用的方式，而不能解决相关的权利与义务争端之后，才会求助于法律。那么在HIV感染信息问题上，当法律试图以告知的方式进入到以性爱以及婚姻家庭关系为主要对象的亲密关系中时，这里即是一种在亲密关系各主体争议发生前的主动介入。这种介入的假设无非两个层面，一是防止在亲密关系破裂时其中某方主体会因权利受损的无法弥补性而发生法律覆盖的不能；二则是为了完成国家作为公权力主体在对公民生命健康权负有保护义务层面的履行。尽管在第二的层面上公权力对艾滋病感染信息在亲密关系中的主动介入似乎更有说服力，但问题是这种法律上的规定在后续的执行过程中一般很难被国家强制力保障，因此法律是否仅以立法的方式就已经完成了这种保护义务就很难得到合理的论证，更不用说如若进入到司法程序双方对告知义务的举证困境了，毕竟我们无法要求自然人在以情感为主要因素的亲密关系中时刻保持法律意义上的“理性人”思维。以笔者曾从艾滋病防治组织志愿者处听闻的一个故事为例：

“他结婚之前就感染了，直男（异性恋者）。他自己说家里不知道，到年纪了也催着结婚生孩子。他自己也挺想的，我还看过他在群里（感染者群组）发过征婚的信息。后来他自己认识了个（未感染艾滋病病毒）女的，处的还挺好的，后来就谈婚论嫁了。他哪敢告诉人家啊，这不像已经结婚了的，告诉了那还能结上婚了吗。而且我们这地方又不大，两家都是本地人，这要是告诉了他还怎么在这儿待啊。再后来两个人就打算要孩子了，他当时吃了三年的药了吧，CD4都挺高的，病载也查不到了。当时还来问我说这样能不能生，我跟他说具体的得问医生。医生肯定是建议女的也得吃药（阻断）啊，但他不想告诉人家怎么让人家吃药。后来好像问了好多地方，北京佑安（医院）什么的都打过电话，反正大概的回答都是一样的，要是查不到病载百分之九十左右没事，但还是建议要做阻断。不过后来他还是要了，那阵还担心的不得了，他老婆去做检查的时候吓的不行，不过现在孩子都快一岁了，啥事都没有。”

从伦理的角度来看，以上这位感染者的行为无疑是不合适的，但这也反映出了艾滋病感染者在具体规范面前的一个现实困境。如果先抛去法律上的告知规定，在侵权损害结果的意义上，该名艾滋病感染者确实并未对其配偶造成实质性侵害，虽然现行法律规定的视角下其可能已然侵犯了其配偶的知晓权，但反过来需要思考的问题就是，此时法律在亲密关系中所强加的这种知晓权是否适当，这一规定是否已经在采取国家公权力的方式对作为私领域的亲密关系进行了实质干涉。

回到问题的关键，HIV作为一种病毒，尽管性接触是其最主要的传播方式之一，但如若试图要从立法层面对这种传播方式进行预防，我们必须审视在具体规制条文当中对个人选择与行为结果两个角度的针对性表达。

首先我们似乎无法从控制疾病传播结果的角度而想当然地对个体人进行无限制的行为管控。在亲密关系的环境内，若作为法律拟制下的“理性人”，我们无法用法律去“阻止”个人因“情感”而将自己暴露在潜在的风险之下（这种风险不单单指艾滋病病毒传播等健康风险，还包括财产安生等等方面），同理我们也不能用法律去压迫个人因其“可通过其他方式进行解决”的危险可能而彻底放弃情感的自治性。

尽管艾滋病在目前的医学角度仍未找到有效的、可完全治愈的方法，但这并不等于其可以通过多种方式进行预防，现阶段科学技术发展水平的环境下，性接触与HIV传播并不是全然对等的概念（如安全措施、抗病毒药物的使用对病毒传播的阻断），加之HIV感染者接受抗病毒治疗本身就是一种对病毒传播的有效阻断，那么此时如果在法律层面对HIV感染者在亲密关系中增设一种特定的告知义务就必须要详细论证这种义务设定的必要性与合理性。

当然，笔者同样承认，在亲密关系中向对方隐藏真实意图的个人不可能提供合作决定背后各种关键条件所需要的属性。没有信任的责任是不可能的，因为这意味着要对对方的动机和行动进行连续不断的细察。但问题的关键在于，这种信任之责任的形成通常无法靠某种外在的强制手段达成，如果我们过于强调规则在亲密关系当中的保障性作用，其反而会消解规则本可能产生正面效果的所有机会，毕竟亲密关系本身就内含着信赖。再如一位艾滋病感染者在访谈中向笔者讲述的一则个人故事：

“我和他其实是‘约炮’认识的，当时根本没想过要告诉他我的事儿（指HIV感染信息）。但是后来我们相处的很好，一起吃饭、看电影什么的，经过几次接触我就动心了，我当时真的是希望能和他在一起的，我感觉他当时也有这个意思。可是如果真在一起的话我也不想瞒这个事儿（HIV感染），所以我就跟他说了。真的没有想到他反映那么大的。我当时就跟他解释说我都有按时吃药，已经检测不到病载了，而且我们也有带（安全）套的，不会有事。可是他还是很害怕，说毕竟我们接吻和口交过。我说那我陪着去医院，可是他不让，说要自己一个人静一静，自己去处理。当天我们分开后我还在微信上转给他1000块钱，说要是到医院需要花钱用。他没收，也不回我。那一段时间我真是难受死了，天天给他发信息问情况，他也不回我。过了能有一周左右吧，他就回了我一句，说已经确诊没事儿了。其实我心理是清楚肯定没事儿的，但我也知道不可能有后续了，所以我就主动把他拉黑了。说实话我真的特别伤心，但是也没办法。”

或许在某种程度上，这个略带悲情浪漫色彩的故事似乎与本文所讨论的主题关系并不密切，但笔者所要表达的是，这样一种貌似与法律全然无涉的状态才恰恰是亲密关系应有的状态。以公民权理论为基础的福利国家思想主要以普遍主义的福利体制消除传统阶级、家庭等等所带来的地位差异，保证所有公民平等享受社会福利与服务。但这样也等于重新界定了政府与家庭之间的责任边界，扩大了政府对家庭和个体的权力与责任，由此国家冲破公私界限越来越多介入家庭事务成为一种趋势。问题的关键乃是，国家对亲密关系的介入究竟应该以一种怎样的形式出现，更明确的说就是这种介入到底应当是一种“防患于未然”的事先干预还是一种“亡羊补牢”的事后救济。想必没有人会否认，即便是基于高度情感信任的亲密关系也会存在着破裂的风险，但是亲密关系对法律的排斥事实上并不是说亲密关系中的相关人可以全然跳出法律的束缚，而是法律如何在尊重亲密关系的自治性之前提下仍然留存出对社会行为覆盖的底线性。

具体在HIV感染信息的告知问题上来看，国家权力或者说法律在目的指向上的标的乃是惩治恶意传播疾病（司法解释中明确规定“行为人明知自己感染艾滋病病毒故意不采取防范措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，以故意伤害罪定罪处罚”），而告知义务事实上是在防治恶意传播基础上进行的细化之“操作规程”，但问题是这种细化了的“操作流程”是否与原本的标的完全吻合，甚至是否会在某种程度上消解原本的立法标的就不得不被重点审视。

（因篇幅所限，文中注释省略）

本文由LGBT权促会特邀作者撰写

文章内容仅代表作者个人观点

作者 | 段知壮

法学博士，浙江师范大学行知学院讲师

编辑 | FanFan

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